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PYME familiar – El Protocolo Familiar

La constitución de una serie de normas o Protocolo Familiar de la EF donde se tratan todos los aspectos que inciden en la vida de la empresa familiar: acceso y salida de los familiares al gobierno y a la propiedad de la empresa, sucesión, formación de los futuros directivos, pactos intrafamiliares, valores éticos,

Fórmulas para la resolución de conflictos, etc.

Q La Causa en estudio

El Protocolo Familiar o acuerdo marco entre los miembros de la familia que regula:

a) Las relaciones económicas y profesionales entre los miembros de la familia que ostentan la condición de socios y la propia empresa.

b) La gestión y organización de la empresa. Todo ello con el fin de asegurar la continuidad de la empresa de una manera eficaz

En APT  y abogados 10, analizamos el entorno, la estrategia y los objetivos de cada Empresa Familiar, identificando las necesidades de formación, elaborando contenidos y métodos acordes con la estructura, los procesos y los recursos disponibles. Tutelamos y guiamos la correcta implantación de un protocolp desde su constitución a su validación temporal.

ANTECEDENTES: ¿Cómo se regulan las relaciones internas y externas en una EF?

La falta de antecedentes y los evidentes conflictos de intereses entre las partes  implicadas hace necesario regular los pactos unos dentro de los estatutos y con plena eficacia jurídica y otros en el Protocolo Familiar que son más una intención y compromiso ético, pero que son los pilares del crecimiento y consolidación de las relaciones futuras

XQ- Por qué sucede

El PF debe ser un instrumento vivo, que sirva de norma para guiar las actuaciones familiares en la empresa y que, a su vez, sea capaz de contribuir a la solución de las eventuales incidencias que se produzcan en el seno de la familia, y que estén relacionadas con la unidad productiva

REFLEXIONES

¿Hasta que punto la Empresa Familiar  es una institución perecedera?

Tratar de generalizar es arriesgado, máxime teniendo en cuenta que en 2000 años no hemos sido conscientes del problema. Tratamos de acelerar el proceso normativo mediante una compilación guiada y estandarizada de las posibles normas, usos y costumbres que deben regular las relaciones entre las partes implicadas para lograr la supervivencia de la empresa familiar.

Especial consideración a los tres tipos de pactos o sindicaciones:

1.- “sindicato de mando” con el fin de mantener el control de la sociedad,

2.- “sindicato de defensa.” la agrupación tiene por objeto la defensa de los intereses de los socios minoritarios frente a la mayoría de control

3.-  “sindicato de bloqueo la agrupación tiene por objeto establecer limitaciones para la transmisión de acciones o participaciones entre los firmantes del pacto,

Conclusiones

Los protocolos y guías deben ser adaptados a cada familia y empresa y sus circunstancias. Un PF ha de tener, de un lado, la vocación de permanencia en el tiempo y, de otro, el compromiso de revisarlo periódicamente.

El regular y planificar los relevos en la empresa familiar mediante un protocolo que reconozca, regule y valide las delegaciones de poder y sea el cauce de solución de la mayoría de los conflictos  por medio de una Junta y Consejo de Familia y los pertinentes comités de seguimiento de formación, política retributiva y bolsa de trabajo es sentar las bases y pilares del crecimiento, de hecho es crear el ADN empresarial.

Recomendaciones

Leer atentamente la guía de la PYME FAMILIAR editado por el Ministerio de Industria en 2008. Concretamente  por la Dirección General de política de la PYME.

Basándonos en dicha guía en Abogados 10 y APT analizamos el entorno, la estrategia y los objetivos de cada Empresa Familiar, identificando las necesidades de formación, elaborando contenidos y métodos acordes con la estructura, los procesos y los recursos disponibles. Tutelamos y guiamos la correcta implantación de un protocolo desde su constitución a su validación temporal.

Anexo

Fuente -  Guía para la pequeña y mediana empresa familiar desarrollada por el Ministerio de Economía. Secretaría de estado de energía, desarrollo industrial y de la pequeña y mediana empresa.

Dirección General de política de la PYME

El protocolo familiar

Hemos visto que gran parte de las limitaciones a que están sometidas las empresas familiares tienen su origen en cuestiones relacionadas con las diferentes relaciones que han de establecerse entre los actores de su propiedad y de su gestión.

Los instrumentos genéricos de estas relaciones en cualquier empresa son los que regulan los acuerdos estatutarios, que son eficaces frente a terceros, pero insuficientes para regular todos los aspectos que inciden en la vida de la empresa

Familiar: acceso y salida de los familiares al gobierno y a la propiedad de la empresa, sucesión, formación de los futuros directivos, pactos intrafamiliares, valores éticos,

Fórmulas para la resolución de conflictos, etc.

En el desarrollo y expansión de la empresa familiar, conviene que estos aspectos hayan sido acordados antes de que puedan surgir las discrepancias y, en este sentido, el denominado Protocolo Familiar (PF) se muestra como el instrumento más adecuado.

Es, por tanto, el PF, un acuerdo marco entre los miembros de la familia que regula:

a) Las relaciones económicas y profesionales entre los miembros de la familia que ostentan la condición de socios y la propia empresa.

b) La gestión y organización de la empresa. Todo ello con el fin de asegurar la continuidad de la empresa de una manera eficaz.

Para garantizar la eficacia del PF es fundamental que éste cuente con el consenso de todos los familiares, siendo también conveniente que se adopte en un momento pacífico, tanto desde el punto de vista familiar como del empresarial.

La experiencia demuestra que el PF resulta un instrumento eficaz para la resolución  de conflictos, por eso es muy conveniente redactarlo anticipándose a los posibles problemas que pudieran surgir.

El proceso de elaboración del PF exige la colaboración de todos los miembros implicados y que, entre ellos, se realicen todos los debates necesarios sobre los temas a incluir en el mismo, ya que este proceso de discusión y posterior

Consenso hasta llegar al acuerdo final es clave para el eficaz funcionamiento del mismo. Además, con el fin de adaptarlo a los cambios tanto familiares como empresariales que se vayan produciendo a lo largo de los años, es conveniente revisarlo periódicamente para mantener así su vigencia.

Por lo tanto, un PF ha de tener, de un lado, la vocación de permanencia en el tiempo y, de otro, el compromiso de revisarlo periódicamente.

En resumen, el PF debe ser un instrumento vivo, que sirva de norma para guiar las actuaciones familiares en la empresa y que, a su vez, sea capaz de contribuir a la solución de las eventuales incidencias que se produzcan en el seno de la familia, y que estén relacionadas con la unidad productiva.

1 · Contenido

El contenido de un PF puede ser tan amplio y complejo como la familia y la empresa lo requieran. Sin perjuicio del modelo de PF que se recomienda como estándar en la guía de la PYME Familiar desarrollado por el Ministerio de Economía en 2008, la estructura más habitual es la siguiente:

A) Introducción

En ella se pueden incluir, y es bastante habitual hacerlo, consideraciones sobre el fundador y el origen de la empresa, la filosofía de la misma, el ámbito de sus actividades, el arraigo de la empresa en un determinado lugar, etc.

B) Pactos sociales o estatutarios

Son aquellos que pueden incorporarse a los estatutos sociales. Tienen naturaleza institucional o societaria y, entre otros, podríamos citar los referidos al régimen jurídico de las acciones o participaciones sociales, las mayorías exigibles para la adopción de acuerdos tanto en el Consejo de Administración como en la Junta General, los posibles acuerdos sobre agrupación de voto, los criterios para establecer la composición de Consejo de Administración, etc.

C) Pactos para-sociales o extraestatutarios

Son aquellos que no es posible incorporar a los estatutos sociales, pero que es aconsejable establecer para regular las relaciones entre la familia y la empresa estableciendo, por ejemplo, normas que regulen la incorporación de los familiares a la empresa, así como las funciones que vayan a desarrollar en la misma y su retribución.

También es importante pactar la salida de los miembros de la familia de la empresa y la cualificación exigible al sucesor del fundador y a los familiares que trabajen en ésta. Asimismo, hay que señalar la posibilidad de incluir cláusulas penales, en los términos previstos en la legislación civil, que sancionen el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el protocolo. Igualmente, es deseable que se pacten la duración del protocolo y el procedimiento que debe seguirse para su revisión.

D) Órganos de carácter familiar

También es recomendable establecer los criterios de organización, composición y funcionamiento de los denominados órganos familiares, a los que nos hemos referido anteriormente, y que son la Junta de Familia, el Consejo Familiar y los comités de seguimiento del PF, de seguimiento de la formación de los miembros más jóvenes de la familia y de retribuciones.

E) Cláusula de cierre

Finalmente, el PF suele contener una cláusula de cierre,  de carácter meramente protocolario, denominada la cláusula “con gratitud”, en la que se expresa el agradecimiento de la familia a los fundadores de la empresa y a todos aquellos

Que han hecho posible el éxito de la misma.

2 · Eficacia jurídica de los pactos que pueden incluirse en el Protocolo Familiar

Dentro de la variedad de pactos posibles, hay que señalar que no todos tendrán la misma eficacia jurídica y así, junto a pactos inscribibles en el Registro Mercantil con eficacia frente a terceros, coexistirán otros que sólo pueden tener la eficacia de un contrato entre los firmantes, e incluso pactos carentes de cualquier eficacia legal y cuya validez se limita a la mera fuerza moral, lo que significa que su incumplimiento no podrá exigirse ante instancia judicial alguna. Entre estos últimos están aquellos referidos a los valores éticos que se pretende que presidan la actividad de la empresa o la conducta de los familiares y directivos.

El Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, regula la publicidad de los protocolos familiares de las sociedades mercantiles no admitidas a cotización y, especialmente, el acceso al Registro Mercantil de los mismos. A continuación se describen brevemente los pactos que entrañan eficacia frente a terceros y aquellos otros cuya eficacia, de carácter contractual, se limita a las partes firmantes.

2.1 · Pactos con eficacia frente a terceros. Utilidad de los Estatutos Sociales

Estos pactos son aquellos que pueden incluirse en los Estatutos Sociales de la empresa y su eficacia frente a terceros se establece en el artículo 9 del Reglamento

Del Registro Mercantil, que establece lo siguiente:

 “Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil”.

Familiar

A título de ejemplo:

Consideraciones sobre el fundador y el origen de la empresa Filosofía, ámbito de actividades y arraigo de la empresa a un determinado lugar

Régimen Jurídico de las acciones o participaciones sociales

Mayorías exigibles para la adopción de acuerdos

Criterios para establecer la composición del Consejo

Criterios sobre composición y funcionamiento de los órganos familiares

Normas que regulen la incorporación de los familiares a la empresa

Funciones a desarrollar y retribución de estos familiares

Pactos de salida de los miembros de la familia

Cualificación exigible a los familiares que trabajen en la empresa

El contenido mínimo que deben recoger los Estatutos Sociales se establece tanto en la Ley de Sociedades Anónimas como en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, por ceñirnos a las dos formas societarias más utilizadas en la práctica. No obstante, los socios pueden establecer los pactos que estimen convenientes  siempre que éstos no sean contrarios a la ley o a los principios inspiradores del tipo social elegido. (Es lo que se conoce como principio de autonomía de la voluntad).

Partiendo de estas premisas, los Estatutos Sociales pueden recoger la mayoría de los pactos a los que antes nos hemos referido con el objetivo de garantizar los fines perseguidos por el PF. Podríamos señalar, entre otros, los siguientes:

a)     Los que regulan el régimen jurídico de las acciones o participaciones sociales

• Cláusulas de autorización previa por parte de la sociedad para la admisión de nuevos socios. Es indispensable que los Estatutos Sociales especifiquen las causas por las cuales se puede denegar esta autorización, tal y como se establece en el artículo 63 de la Ley de Sociedades Anónimas.

• Cláusulas que establezcan un derecho de adquisición preferente a favor de los socios, o de la sociedad, y que evitarían la entrada de socios no deseados.

Cláusulas que limiten la transmisión voluntaria “inter vivos” de las participaciones sociales, conforme al artículo 30 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

• Cláusulas que modulen el régimen legal del usufructo de acciones o participaciones sociales. De conformidad con la ley, el usufructuario sólo tiene atribuidos los derechos económicos, pero mediante acuerdo estatutario también se

Le pueden atribuir derechos políticos, como por ejemplo el derecho de voto.

(El usufructo es un derecho real que consiste en usar y disfrutar bienes ajenos con la obligación de conservar forma y sustancia, lo que en el caso que nos ocupa supone que mientras el titular conserva el derecho de propiedad sobre las participaciones sociales, los derechos que se derivan de esa propiedad (dividendos, derecho a voto, etc.) se atribuyen a otra persona.)

• Cláusulas que permitan emitir acciones o participaciones sin voto siempre que su valor nominal no supere la mitad del capital social desembolsado. Así se salvaguarda, para determinados socios, el derecho al dividendo anual mínimo

Fijado en los Estatutos Sociales, pero excluyéndoles del derecho al voto y, en consecuencia, del poder de decisión.

b)     Los que establecen el régimen de funcionamiento de los órganos sociales

• Cláusulas que regulen el acceso tanto al Consejo de Administración como a los cargos de Presidente, Vicepresidente, Consejero Delegado o, en su caso, a la Comisión Ejecutiva. En estas cláusulas pueden establecerse requisitos tales como la posesión de porcentajes mínimos de capital, determinada antigüedad como socio, u otras características personales y/o profesionales referidas a la edad, la experiencia profesional, la titulación académica, etc.

• Cláusulas que refuercen las mayorías legales exigidas para la adopción de determinados acuerdos de la sociedad.

• Cláusulas que establezcan un órgano específico, distinto de la Junta y del órgano de administración, bajo la denominación de ‘Consejo de Familia’ o similar, con funciones de supervisión o consulta.

c)      Otros tipos de pactos

• Cláusulas que fijen las condiciones para que si la sociedad perdiese su carácter familiar, pueda exigirse por los interesados la supresión de aquéllas referencias contenidas en los estatutos sociales, o en la misma denominación social,

Relativas al carácter familiar de la misma o que sean identificativos de la familia o de algunos de sus miembros.

• Cláusulas por las que las partes sometan a arbitraje de Derecho, la solución extrajudicial de controversias de naturaleza societaria, bien entre los socios entre sí, entre éstos y la sociedad o con sus cargos y auditores.

2.2 · Pactos con eficacia contractual limitada a las partes firmantes. Acuerdos extra-estatutarios

Este tipo de pactos obedece a dos razones: bien a la imposibilidad legal de inscribirlos en el Registro Mercantil, o bien al deseo de los socios de no darles publicidad.

Entre ellos se pueden citar los siguientes:

a) Los que regulan la sindicación (o agrupación) de acciones a efectos de voto en el sentido de unificar el voto de todos los sindicados (agrupados), bien para todos los asuntos que puedan tratarse en la Junta General o sólo para algunos de ellos.

Si la agrupación se realiza con el fin de mantener el control de la sociedad, se denomina “sindicato de mando” y si, por el contrario, la agrupación tiene por objeto la defensa de los intereses de los socios minoritarios frente a la mayoría de control se denomina “sindicato de defensa.”

Si la agrupación tiene por objeto establecer limitaciones para la transmisión de acciones o participaciones entre los firmantes del pacto, estaremos ante el denominado “sindicato de bloqueo”. Este fin puede conseguirse mediante

El establecimiento de cláusulas que introduzcan un derecho de adquisición preferente a favor de los miembros del sindicato que obliguen a contar con la autorización previa de éste para poder realizar la transmisión.

b) Otro tipo de acuerdo extra estatutario es aquél que tiene por objeto la constitución de un condominio (copropiedad) sobre un paquete de acciones o participaciones sociales, conforme a lo establecido en el artículo 400 del Código Civil. El propio acuerdo debe establecer las normas de funcionamiento

Del condominio y designar a un representante del mismo. Esta figura tiene la ventaja de que, de plantearse problemas en el seno del condominio, su resolución

Se circunscribiría al mismo en tanto que a los órganos de gobierno de la sociedad sólo llegaría la posición adoptada conforme a las reglas de funcionamiento del mismo.

De todo lo anteriormente expuesto, se desprende que, la esencia del PF es el acuerdo entre los ámbitos familiar y empresarial, en cuanto a las normas que deben regular dichas relaciones. Es imposible desarrollar un formulario de protocolos familiares, puesto que éstos se elaboran a la medida de las características concretas de ambos ámbitos. No obstante, sí pueden establecerse la estructura básica y las pautas a seguir en la redacción de un PF y eso es lo que se recoge en Guía desarrollada por el Ministerio de Economía en 2008 bajo el título

“Modelo para la redacción de un protocolo familiar”.

Pactos en la empresa familiar

Con eficacia jurídica frente a terceros Los contenidos en los Estatutos Sociales

Con eficacia contractual limitada a las partes Los contenidos en el Protocolo Familiar

En abogados10 y APT elaboramos y desarrollamos protocolos familiares  personalizados con la misión de impulsar la PYME y lograr su perpetuidad, Metabolizando la visión y misión del fundador y logrando la implantación de las normas y su validación periódica, trabajamos en por y para todos los ámbitos de actuación que deben intra-relacionarse en una empresa familiar.

 

      Alberto Diez
Abogado10

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